¿ES LEGAL GRABAR UNA CONVERSACIÓN? QUE DICE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ SOBRE EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES...

ARTÍCULO 2 * SECRETO E INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS

Toda persona tiene derecho:(Inciso) 10.

Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.

Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación, salvo por orden judicial. 

1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad 

Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho[1]. La definición del derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones[2]. 

El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación. 

Refiriéndose al sistema jurídico español, Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"[3]. 

Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre natural, la prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud, etc., es decir, asuntos de interés público. 

2. Control de la divulgación de las comunicaciones, telecomunicaciones, correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género 

Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la transgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. 

La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. 

Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. 

La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". 

Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernández Sessarego, propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitución de 1979. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. 

Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2, inc. 8). La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto, al que ningún interés podía oponérsele. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. En cambio, la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Protege las comunicaciones en general, señalando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez, con las garantías previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende claramente las comunicaciones telefónicas, los casetes, disquetes, vídeos y registros de computadoras. 

En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. 

Recordemos las investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general, que adquirió prioridad. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación, y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de corrupción política, en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la República, Alberto Fujimori, quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeñó dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción, involucrando a políticos, empresarios, magistrados, artistas, etc. 

¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario, cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?; 

¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez, en los que aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos, no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigación de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves y, con mayor razón, si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizarían, corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cáncer de la democracia. 

A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. 

Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la muerte. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 

3. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad 

Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica, con mayor razón, en la última década, con la amplia difusión de la telefonía celular. 

Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica, por lo tanto, constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones[4]. La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la última década, una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefónicas. 

Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, protegiéndolas igualmente a todas, pero relativizándolas, esto es, permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez, con las garantías previstas en la ley. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. 

Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación, por mandato judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas, las que prohibía terminantemente, brindándole un tratamiento prácticamente absoluto, es decir, no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra óptica, admitiendo, como hemos afirmado líneas arriba, la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. 

En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos[5], en el que en una votación de cinco contra cuatro, la 

Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces, Holmes, señaló que tal método era un "negocio sucio", proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"[6]. 

La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando ha establecido una excepción, "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"[7]. Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. 

4. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 

El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho, pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género, entre ellas, la telefónica. En estos casos se sanciona la intromisión, la captura de la conversación telefónica, pero a su vez, también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación, debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva, comprendiendo la intromisión, en este caso, la captura de la conversación que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona vigilada, con pérdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada por el interceptor. 

Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. 

¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. 

De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. 1,2 Y 4". 

El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales, e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero, que sin autorización ni conocimiento de los parlantes, se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s, agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y, aún más, cuando se utiliza algún medio de comunicación social[8]. Sin embargo, la norma señala "el que indebidamente", desprendiéndose de ello, contrario sensu, que existirán interceptaciones debidas, legítimas, lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que, como hemos señalado, fija límites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado.

DOCTRINA 

1.- BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; 

2.- CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informática y Derecho. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988; 

3.- ÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; 

4.- ARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. 

5.- PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992; 

6.- REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.

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[1] Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995.

[2] FROSINI, Vittorio. Informáticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogotá, 1988, p. 69. También PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.

[3] GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima, 1999, pp. 209-210.

[4] REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

[5] BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, p. 510.

[7] CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510.

[8] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, pp. 491-492.

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* (GACETA JURÍDICA - OBRA COLECTIVA ESCRITA POR 117 DESTACADOS JURISTAS DEL PAIS)